A fragilidade do reconhecimento pessoal

O reconhecimento pessoal tem sido uma das provas mais aceitas e utilizadas no processo penal, tendo força para derrubar todo um conjunto probatório produzido.

Diante de tamanha importância é que o reconhecimento pessoal seja talvez um dos “mais solenes atos processuais realizados numa persecução criminal” – ou, ao menos, deveria ser -, estando hoje disciplinado nos artigos 226 e seguintes do Código de Processo Penal.

Há, ainda, previsão para o caso de reconhecimento “sigiloso”, caso se receie que o reconhecedor por intimidação ou outra influência não diga a verdade no momento do reconhecimento, providenciando-se para que a pessoa a ser reconhecida não veja o seu reconhecedor (art. 226, III, do CPP).

Por fim, assinala o Código Processual Penal que, nos casos em que várias forem as pessoas a efetuarem o reconhecimento, cada uma fará a prova em separado, evitando-se qualquer comunicação entre elas (art. 228 do CPP). Sem dúvida este é o mais importante e o mais desrespeitado de todos os comandos legais referentes às formalidades do reconhecimento pessoal.

Isto se afirma porque é comum o contato anterior entre os reconhecedores, ainda que fora dos domínios territoriais do Poder Judiciário, onde estes conversam especificamente a respeito da pessoa a ser reconhecida, o que macula por completo o ato de reconhecimento posteriormente realizado em juízo.

Em se tratando de crime com repercussão na mídia, essa mácula é ainda maior, pois que a apresentação pela imprensa induz ao reconhecimento, mesmo quando inviável. Não são raros os casos em que o reconhecedor no primeiro momento não podia sequer descrever o acusado, e após a exposição na mídia o reconhece como sendo o autor do crime. 
Devemos asseverar que o reconhecimento pessoal muito mais que um “ato processual” é um “complexo ato psicobiológico”, chamado de processo mnemônico, o qual se dá na seguinte ordem: AQUISIÇÃO à RETENÇÃO à RECORDAÇÃO.

Vários são os fatores responsáveis pela deterioração da lembrança, sendo que os dois principais são:


1) o intervalo até a retenção (a diminuição da precisão da lembrança se deve ao esquecimento normal, o qual é mais rápido após a aquisição e antes da retenção, tornando-se mais lento em seguida).


2) as informações obtidas após o ocorrido (durante o intervalo entre a aquisição e a retenção, ou mesmo após a retenção, a testemunha está exposta a novas informações sobre o acontecimento presenciado, por exemplo, por comentários posteriores de outras testemunhas, os quais criarão problemas para distinguir entre a informação original e a incorporada posteriormente)(1)

Quanto ao primeiro fator de deterioração da lembrança não há muito a que discorrer, aplicando-se tão somente uma regra aritmética para a qual a relação entre o tempo e a lembrança são inversamente proporcionais, ou seja, quanto maior o tempo transcorrido entre o fato e o momento da recuperação desta informação na memória, menor e pior será a lembrança.

No tocante à contaminação da memória por informações externas, devemos afirmar que freqüentemente a informação posterior ao evento, recebida pela testemunha ou pela vítima, lhes é proporcionada durante a tomada da declaração pelo sujeito (policial) que está incumbido da investigação e, ainda que inconscientemente, ele conduz o depoimento na direção que melhor condizer com seu preconceito sobre o deslinde dos fatos. Assim, as perguntas que obedeçam a determinados interesses parciais, baseadas em premissas falsas e em expectativas do entrevistador, podem distorcer, seriamente, a lembrança dos fatos, por uma testemunha. 

De fato, não há uma preocupação acentuada dos profissionais encarregados da investigação preliminar (inquérito policial, por exemplo) e da instrução processual acerca da psicologia do testemunho e do reconhecimento. De nada adianta uma boa aquisição e retenção da memória se houver falha justamente no terceiro momento, isto é, na recuperação da lembrança.

Adentrando mais profundamente ao segundo tipo de vício da memória (informações externas após o ocorrido), veremos os estudos acerca das distorções da memória, realizados por Elizabeth Loftus(2), iniciados ainda na década de setenta. Esses apresentaram resultados impressionantes e até mesmo assustadores, pois concluíram que a lembrança pode ser altamente manipulada a partir de informações errôneas sobre acontecimentos nunca vividos, e também pode haver modificação dos fatos vivenciados. Loftus realizou centenas de experiências, com mais de vinte mil pessoas, a fim de constatar como a exposição a informações não verdadeiras distorce a memória. Averiguou, através de trabalho de campo, ser a desinformação capaz de modificar as lembranças de maneira previsível e até mesmo espetacular, nas situações mais cotidianas: 


“A informação errônea pode se imiscuir em nossas lembranças quando falamos com outras pessoas, quando somos interrogados de maneira evocativa, ou quando uma reportagem nos mostra um evento que nós próprios vivemos”. 


Elizabeth F. Loftus


Para o processo, a possibilidade de uma testemunha ou vítima fornecer um relato não verdadeiro, a partir da falsificação da recordação, compromete, integralmente, a confiabilidade do testemunho ou do reconhecimento, gerando um imenso prejuízo ao acusado.

Não se pode afastar a tendência daquele que toma os depoimentos em explorar unicamente a hipótese acusatória, induzindo os questionamentos, fruto do modelo inquisitorial, bem como o despreparo dos profissionais para lidar com essa situação.

Mais preocupante é que, na maioria das vezes, diante da ausência de outros elementos probatórios, o julgador emite um juízo de culpabilidade com base unicamente na palavra de reconhecedores ou testemunhas cuja memória foi absolutamente viciada, prova esta que deveria ser considerada, consequentemente, imprestável para todos os fins, principalmente, para a condenação.

O presente artigo não pretende pôr em descrédito essa prova, mas sim demonstrar que, dependendo do contexto, ela não é suficiente, por si só, para afastar a presunção de inocência.

A ausência de resquícios materiais, os quais poderiam desmentir a falsificação da lembrança, gera a problemática de desvendar o que de fato ocorreu, diante da “contaminação” do contexto no qual a prova foi produzida. Esse equívoco poderá ocorrer pelo induzimento realizado por parentes, por amigos, por policiais ou julgadores, ao formularem os seus questionamentos, bem como pela mídia, devido à notoriedade do caso.

Assim, pela peculiaridade do reconhecimento pessoal, que é um ato complexo – ato processual + ato psicobiológico (processo mnemônico) –, é imprescindível que não só os requisitos legais sejam estritamente obedecidos (artigos 226 e seguintes do CPP), mas também os requisitos subjetivos, tais como o curto espaço de tempo entre a ocorrência dos fatos e a inquirição; além da não contaminação da memória por informações externas e indutivas, dessa forma se garantirá que a memória externada pelas testemunhas e ou reconhecedores espelhem exatamente a realidade, homenageando-se precipuamente o dogma da “verdade real”.

Desrespeitados quaisquer desses requisitos, o único caminho é a decretação da ilegalidade e da imprestabilidade da referida prova, desentranhando-a, inclusive, dos autos, pois sua manutenção no processo, em condições inadequadas de produção, poderá levar a um desfecho completamente afastado da justiça e da própria verdade dos fatos.

NOTAS


(1) Vid. GIACOMOLLINereu José e GESUCristina Carla di – As Falsas Memórias na Reconstrução dos Fatos pelas Testemunhas no Processo Penal – Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Brasília – DF, nos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008.


(2) Elizabeth F. Loftus é uma psicóloga americana e especialista em memória humana. Ela realizou uma extensa pesquisa sobre o efeito da desinformação e da natureza das memórias falsas. Loftus foi reconhecida em todo o mundo por seu trabalho, recebendo inúmeros prêmios e títulos honoríficos. Em 2002, Loftus foi 58ª em uma lista dos 100 mais influentes pesquisadores em psicologia no século 20 e, a melhor classificação mulher na lista.


Alexandre de Sá Domingues 
Advogado criminalista, especialista em Direito Penal pela ESMP, professor universitário, associado do IBCCRIM e do IDDD


Rodrigo de Souza Rezende
Advogado criminalista

A fragilidade do reconhecimento pessoal

O reconhecimento pessoal tem sido uma das provas mais aceitas e utilizadas no processo penal, tendo força para derrubar todo um conjunto probatório produzido.

Diante de tamanha importância é que o reconhecimento pessoal seja talvez um dos “mais solenes atos processuais realizados numa persecução criminal” – ou, ao menos, deveria ser -, estando hoje disciplinado nos artigos 226 e seguintes do Código de Processo Penal.

Há, ainda, previsão para o caso de reconhecimento “sigiloso”, caso se receie que o reconhecedor por intimidação ou outra influência não diga a verdade no momento do reconhecimento, providenciando-se para que a pessoa a ser reconhecida não veja o seu reconhecedor (art. 226, III, do CPP).

Por fim, assinala o Código Processual Penal que, nos casos em que várias forem as pessoas a efetuarem o reconhecimento, cada uma fará a prova em separado, evitando-se qualquer comunicação entre elas (art. 228 do CPP). Sem dúvida este é o mais importante e o mais desrespeitado de todos os comandos legais referentes às formalidades do reconhecimento pessoal.

Isto se afirma porque é comum o contato anterior entre os reconhecedores, ainda que fora dos domínios territoriais do Poder Judiciário, onde estes conversam especificamente a respeito da pessoa a ser reconhecida, o que macula por completo o ato de reconhecimento posteriormente realizado em juízo.

Em se tratando de crime com repercussão na mídia, essa mácula é ainda maior, pois que a apresentação pela imprensa induz ao reconhecimento, mesmo quando inviável. Não são raros os casos em que o reconhecedor no primeiro momento não podia sequer descrever o acusado, e após a exposição na mídia o reconhece como sendo o autor do crime.
Devemos asseverar que o reconhecimento pessoal muito mais que um “ato processual” é um “complexo ato psicobiológico”, chamado de processo mnemônico, o qual se dá na seguinte ordem: AQUISIÇÃO à RETENÇÃO à RECORDAÇÃO.

Vários são os fatores responsáveis pela deterioração da lembrança, sendo que os dois principais são: 1) o intervalo até a retenção (a diminuição da precisão da lembrança se deve ao esquecimento normal, o qual é mais rápido após a aquisição e antes da retenção, tornando-se mais lento em seguida) e 2) as informações obtidas após o ocorrido (durante o intervalo entre a aquisição e a retenção, ou mesmo após a retenção, a testemunha está exposta a novas informações sobre o acontecimento presenciado, por exemplo, por comentários posteriores de outras testemunhas, os quais criarão problemas para distinguir entre a informação original e a incorporada posteriormente)(1).

Quanto ao primeiro fator de deterioração da lembrança não há muito a que discorrer, aplicando-se tão somente uma regra aritmética para a qual a relação entre o tempo e a lembrança são inversamente proporcionais, ou seja, quanto maior o tempo transcorrido entre o fato e o momento da recuperação desta informação na memória, menor e pior será a lembrança.

No tocante à contaminação da memória por informações externas, devemos afirmar que freqüentemente a informação posterior ao evento, recebida pela testemunha ou pela vítima, lhes é proporcionada durante a tomada da declaração pelo sujeito (policial) que está incumbido da investigação e, ainda que inconscientemente, ele conduz o depoimento na direção que melhor condizer com seu preconceito sobre o deslinde dos fatos. Assim, as perguntas que obedeçam a determinados interesses parciais, baseadas em premissas falsas e em expectativas do entrevistador, podem distorcer, seriamente, a lembrança dos fatos, por uma testemunha.

De fato, não há uma preocupação acentuada dos profissionais encarregados da investigação preliminar (inquérito policial, por exemplo) e da instrução processual acerca da psicologia do testemunho e do reconhecimento. De nada adianta uma boa aquisição e retenção da memória se houver falha justamente no terceiro momento, isto é, na recuperação da lembrança.

Adentrando mais profundamente ao segundo tipo de vício da memória (informações externas após o ocorrido), veremos os estudos acerca das distorções da memória, realizados por Elizabeth Loftus(2), iniciados ainda na década de setenta. Esses apresentaram resultados impressionantes e até mesmo assustadores, pois concluíram que a lembrança pode ser altamente manipulada a partir de informações errôneas sobre acontecimentos nunca vividos, e também pode haver modificação dos fatos vivenciados. Loftus realizou centenas de experiências, com mais de vinte mil pessoas, a fim de constatar como a exposição a informações não verdadeiras distorce a memória. Averiguou, através de trabalho de campo, ser a desinformação capaz de modificar as lembranças de maneira previsível e até mesmo espetacular, nas situações mais cotidianas: “a informação errônea pode se imiscuir em nossas lembranças quando falamos com outras pessoas, quando somos interrogados de maneira evocativa, ou quando uma reportagem nos mostra um evento que nós próprios vivemos”.

Para o processo, a possibilidade de uma testemunha ou vítima fornecer um relato não verdadeiro, a partir da falsificação da recordação, compromete, integralmente, a confiabilidade do testemunho ou do reconhecimento, gerando um imenso prejuízo ao acusado.

Não se pode afastar a tendência daquele que toma os depoimentos em explorar unicamente a hipótese acusatória, induzindo os questionamentos, fruto do modelo inquisitorial, bem como o despreparo dos profissionais para lidar com essa situação.

Mais preocupante é que, na maioria das vezes, diante da ausência de outros elementos probatórios, o julgador emite um juízo de culpabilidade com base unicamente na palavra de reconhecedores ou testemunhas cuja memória foi absolutamente viciada, prova esta que deveria ser considerada, consequentemente, imprestável para todos os fins, principalmente, para a condenação.

O presente artigo não pretende pôr em descrédito essa prova, mas sim demonstrar que, dependendo do contexto, ela não é suficiente, por si só, para afastar a presunção de inocência.

A ausência de resquícios materiais, os quais poderiam desmentir a falsificação da lembrança, gera a problemática de desvendar o que de fato ocorreu, diante da “contaminação” do contexto no qual a prova foi produzida. Esse equívoco poderá ocorrer pelo induzimento realizado por parentes, por amigos, por policiais ou julgadores, ao formularem os seus questionamentos, bem como pela mídia, devido à notoriedade do caso.

Assim, pela peculiaridade do reconhecimento pessoal, que é um ato complexo – ato processual + ato psicobiológico (processo mnemônico) –, é imprescindível que não só os requisitos legais sejam estritamente obedecidos (artigos 226 e seguintes do CPP), mas também os requisitos subjetivos, tais como o curto espaço de tempo entre a ocorrência dos fatos e a inquirição; além da não contaminação da memória por informações externas e indutivas, dessa forma se garantirá que a memória externada pelas testemunhas e ou reconhecedores espelhem exatamente a realidade, homenageando-se precipuamente o dogma da “verdade real”.

Desrespeitados quaisquer desses requisitos, o único caminho é a decretação da ilegalidade e da imprestabilidade da referida prova, desentranhando-a, inclusive, dos autos, pois sua manutenção no processo, em condições inadequadas de produção, poderá levar a um desfecho completamente afastado da justiça e da própria verdade dos fatos.

NOTAS

(1) Vid. GIACOMOLLINereu José e GESUCristina Carla di – As Falsas Memórias na Reconstrução dos Fatos pelas Testemunhas no Processo Penal – Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Brasília – DF, nos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008.
(2) Elizabeth F. Loftus é uma psicóloga americana e especialista em memória humana. Ela realizou uma extensa pesquisa sobre o efeito da desinformação e da natureza das memórias falsas. Loftus foi reconhecida em todo o mundo por seu trabalho, recebendo inúmeros prêmios e títulos honoríficos. Em 2002, Loftus foi 58ª em uma lista dos 100 mais influentes pesquisadores em psicologia no século 20 e, a melhor classificação mulher na lista.

 

Alexandre de Sá Domingues 
Advogado criminalista, especialista em Direito Penal pela ESMP, professor universitário, associado do IBCCRIM e do IDDD

Rodrigo de Souza Rezende
Advogado criminalista

O uso dos antecedentes criminais no tribunal do júri

artigo publicado no Boletim 204 do IBCCRIM – Instituto Brasileiro de Ciências Criminais

Autores: Alexandre de Sá Domingues, Advogado Criminalista, Especialista em Direito Penal e Professor de Processo Penal e Rodrigo de Souza Rezende, Advogado.

A utilização dos antecedentes criminais do réu pela acusação durante a sustentação oral nos julgamentos do Tribunal do Júri é causa de nulidade absoluta, de modo que influi indevidamente na formação do convencimento dos jurados, caracterizando, tal prática, verdadeiro “direito penal do autor”.

Sobre o conceito de “direito penal do autor”, a mais balizada doutrina ensina que:

Nos dizeres de Zaffaroni e Pierangeli: Um direito que reconheça, mas que também respeite a autonomia moral da pessoa, jamais pode penalizar o ser de uma pessoa, mas somente o seu agir, já que o próprio direito é uma ordem reguladora de conduta humana. Não se pode penalizar um homem por ser como escolheu ser, sem que isso violente a sua esfera de autodeterminação (…)”[1]

Nilo Batista também preconiza que: “O que é vedado pelo princípio da lesividade é a imposição de pena (isto é, a constituição de um crime ) a um simples estado ou condição desse homem, refutando-se , pois, as propostas de um direito penal de autor e suas derivações mais ou menos dissimuladas (tipos penais de autor, culpabilidade pela conduta ao longo da vida, etc.).”[2] 

É cediço que o atual ordenamento jurídico brasileiro é concebido para que o acusado seja condenado pelos fatos narrados na denúncia, que estão sob a ótica de um “restrito” processo e conseqüente julgamento, não por aquilo que ele é (ou, ao menos, que a acusação diz ser) ou fez no passado.

Assim, trabalha-se com um direito penal do fato e, até mesmo por força constitucional, repele-se um possível “direito penal do autor”.

Ocorre que alguns resquícios do “direito penal do autor” ainda sobrevivem, indevidamente, no ordenamento jurídico vigente, como é o caso do artigo 59 do Código Penal, que impõe ao Magistrado, na aplicação da pena base, que, dentre outras circunstâncias, leve em consideração os “antecedentes” do agente; bem como no caso da circunstância agravante genérica contida no artigo 61, inciso I, também do Código Penal, que diz sempre agravar a pena, quando não constituir o próprio delito ou qualificá-lo, a “reincidência”.

Deve-se frisar que os exemplos acima ilustrados, que persistem no ordenamento vigente, além de caracterizarem algo nefasto que é o “direito penal do autor”, configuram, ainda, um “bis in idem”, uma vez que o agente já foi processado penalmente pelos delitos anteriores e, muitas vezes, cumpriu integralmente a pena que lhe foi imposta, respondendo, novamente, por uma dívida que já havia quitado.

No mais, percebe-se que os “antecedentes” e a “reincidência” devem ser levados em conta tão somente no momento de aplicação da pena pelo juiz togado e não para a formação do juízo de culpabilidade. O magistrado, possuidor de elevado conhecimento técnico-jurídico, é plenamente capaz de ignorar os antecedentes do réu sem etiquetá-lo para a formação do juízo de condenação, levando-os em conta apenas no momento da aplicação da pena, entretanto, os juízes leigos – JURADOS – no mais das vezes, não têm o mesmo discernimento, pois não necessitam de formação jurídica e suas decisões sequer necessitam ser fundamentadas.

Guilherme de Souza Nucci ensina que “Equiparar o julgamento realizado pelos juízes leigos, muito influenciados pela aparência, pelos mínimos gestos, pelas palavras mais singelas e pelo comportamento apresentado em plenário por qualquer das partes, especialmente pelo réu, ao realizado pela magistratura togada é, no mínimo irresponsável. O juiz tem condições de separar em sua mente – ainda que seja difícil, pois também é ser humano e, por isso, falível – o mau comportamento de um réu em audiência da prova de sua culpa (…) Não porque o magistrado seja superior aos jurados, mas porque seu conhecimento técnico fornece-lhe os instrumentos para fazê-lo (…)”[3]

O certo é que o conhecimento dos antecedentes criminais do réu pelos jurados influencia sim a formação de seus juízos de culpabilidade, sendo certo que muitas vezes não condenam pelo crime doloso contra a vida que lhes é apresentado, mas condenam a pessoa do acusado em face de seus antecedentes.

Tais premissas, que repelem o julgamento do “ser” da pessoa, entretanto, permeiam tão somente o universo teórico, haja vista que, na prática, é o contrário que ainda prevalece, pois diuturnamente os antecedentes criminais do acusado são trazidos à baila e enaltecidos pelo órgão acusador durante os julgamentos no Tribunal do Júri.

Inúmeros são os casos em que, ainda que não haja qualquer prova concreta, no processo, relativa aos fatos nele apurados, o julgamento encaminha-se para um veredicto condenatório, pois o promotor de justiça, muitas das vezes, utiliza-se, quase que exclusivamente, dos antecedentes criminais do acusado em sua sustentação oral e, no mais puro e claro exemplo de “direito penal do autor”, o Conselho de Sentença decide pela condenação, ou seja, o réu não é condenado pelo que fez, mas sim pelo que supostamente é, uma vez que a acusação, enaltecendo os antecedentes criminais do acusado, o demoniza, investindo-o numa figura de “criminoso contumaz”, o que, obviamente, é repudiado pelo corpo social representado no Conselho de Sentença, que, diante disso, o condena.

A condenação não é imposta porque foi comprovada a autoria de uma ação tipificada na lei, mas sim porque o réu foi cabalmente etiquetado como criminoso em decorrência de seus antecedentes. Não se pune os fatos, pune-se o ser (o ladrão, o estuprador, o traficante, ou seja lá qual for o estigma que os antecedentes fazem pesar sobre o acusado).

Algo semelhante ocorria com a utilização, como “argumento de autoridade”, da decisão de pronúncia, acórdãos que confirmaram a pronúncia, da decisão que mantinha o uso das algemas no réu durante o julgamento, ou ainda com o silêncio do réu em seu interrogatório, para pleitear a condenação, o que, atualmente, graças à recente reforma processual penal trazida pela Lei 11.689/08, está expressamente proibido, conforme se denota da leitura do artigo 478 e seus consectários do Código de Processo Penal.

Inobstante à salutar inovação legislativa retro ilustrada, o legislador silenciou no tocante às referências aos antecedentes criminais do acusado na sustentação oral em plenário, o que permite a perpetração da absurda injustiça ilustrada anteriormente nos julgamentos pelo Tribunal do Júri.

Nesse ponto, operando-se uma hermenêutica embasada na interpretação sistemática do artigo 478 do Código de Processo Penal, sobretudo à luz das garantias constitucionais e internacionais constantes dos Tratados de Direitos Humanos, resta a indagação: “é possível, respaldado em todo o sistema jurídico vigente, inclusive os Tratados Internacionais de que o Brasil é signatário, defender a vedação da utilização dos antecedentes criminais como fundamento para a formação da opinião do Conselho de Sentença?”

Entendemos que sim, pois a interpretação do artigo 478 do Código de Processo Penal deverá ser “extensiva”, ou seja, o legislador disse menos do que deveria.

O artigo 3º do Código Processual Penal preconiza que “A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito”.

Ademais, no atual Estado Constitucional e Transnacional de Direito, o papel do juiz vai muito além que a mera observância pacífica do direito posto, ou seja, da lei, ele deve garantir a prevalência dos princípios, sobretudo daqueles que se referem à dignidade da pessoa humana. Neste ponto, deve-se trazer à baila a lição de Luiz Flávio Gomes e Rodolfo Luiz Vigo:

“A evolução do Estado de Direito legal para o Estado de Direito constitucional e transnacional implica uma marcante mudança de paradigma: do juiz legalista-positivista (“ser inanimado”, como dizia Montesquieu) chega-se ao juiz constitucionalista; do método meramente subsuntivo (formalista) passa-se para o ponderativo (razoabilidade). Se no Estado liberal de Direito a primazia era do legislador, se no Estado social de Direito a preponderância era do Executivo, no Estado constitucional e transnacional de Direito a proeminência reside indiscutivelmente no juiz.”[4]

Para fundamentar a conclusão acima, analisemos, de forma lógica, alguns dispositivos legais e princípios gerais do direito que poderão ser invocados para coibir essa prática cotidiana e indevida, perpetrada de forma contumaz em todos os tribunais do júri do país.

A atual Constituição erigiu como princípio fundante da República Federativa do Brasil a “dignidade da pessoa humana”, mega-princípio que tem como corolário grande parte, senão a totalidade, das garantias fundamentais trazidas no rol do artigo 5º da Magna Carta, bem como das garantias insculpidas nos inúmeros tratados internacionais de Direitos Humanos.

“A dignidade humana, sem sombra de dúvida, é a base ou o alicerce de todos os demais princípios constitucionais penais. Qualquer violação a outro princípio afeta igualmente o da dignidade da pessoa humana.”[5]

À luz do sobredito princípio, não há como aceitar a realização de um julgamento com base no “direito penal do autor”, porquanto se estaria derrubando por terra todas as conquistas da humanidade na seara dos direitos humanos, as quais visam justamente coibir as arbitrariedades e injustiças cometidas em épocas passadas.

A “Santa Inquisição”, por exemplo, dava o rótulo de herege ou bruxo a um cidadão, condenava-o à morte e retirava todos os seus bens, ainda que jamais tivesse cometido qualquer ação que pudesse ser considerada ilegal. Poder-se-ia, ainda, elencar inúmeros outros exemplos, como a escravidão dos séculos XVIII e XIX que condenava determinados povos a trabalhos forçados, tratando-os como “coisas” e não pessoas; o nazismo que condenou à escravidão e depois à morte milhares de judeus etc. Em todos esses casos – similares ao direito penal do autor -, não se punia uma ação considerada ilegal, mas punia-se simplesmente o “ser” (o herege ou bruxo; o negro africano; o judeu; etc.).

Justamente com o fito de se evitar tamanha barbárie, os ordenamentos jurídicos modernos trazem inúmeras normas e princípios que visam implementar um direito penal justo, sem que o mesmo invada a esfera do “ser”, impondo normas de conduta que limitam e regulam exclusivamente a esfera da “ação”.

Logo, não se pode julgar – muito menos condenar – uma pessoa pelo que ela supostamente é ou foi, o seu jeito de ser; mas sim suas atitudes e atos descritos na denúncia, desde que contrários a uma lei previamente estabelecida no universo jurídico, a qual deverá também trazer uma pena prevista para tal violação. Conclui-se, portanto, ser o “direito penal do fato” aquele que atende aos anseios sociais hodiernamente estabelecidos – à custa de muita luta e muitas vidas, como já dito alhures -, não se podendo sequer cogitar sobre algo diferente disto.

Nesse viés, o direito penal pátrio traz expressamente o princípio da legalidade e da anterioridade, insculpidos no artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição, com repetição literal no artigo 1º do Código Penal, que assim diz: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

Igualmente, corroborando a tese de que o “direito penal do fato” foi o eleito no ordenamento jurídico brasileiro, o princípio da não culpabilidade que vem consagrado no inciso LVII do artigo 5º da Constituição Federal aduz que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Nesse ponto, deve-se ressaltar, culpabilidade difere, e muito, de periculosidade!

culpabilidade refere-se ao fato, enquanto a periculosidade refere-se ao autor. O princípio da lesividade, da mesma forma, afasta a apreciação da periculosidade para a formação de um juízo condenatório, sendo este o entendimento de Nilo Batista citando o mestre argentino Raúl Eugênio Zaffaroni.

Levada às ultimas conseqüências, essa função do princípio da lesividade implica excluir do campo do direito penal as medidas de segurança, uma vez que como acentua Zaffaroni, um direito penal fundamentado na perigosidade é um direito penal de autor.”[6]

Ainda nesta linha, a periculosidade do autor, se utilizada para imposição da pena, fere completamente o princípio da culpabilidade, conforme se depreende da lição de Alice Bianchini, Antonio García-Pablos de Molina e Luiz Flávio Gomes.

“Um direito Penal baseado (integralmente) na periculosidade do autor é incompatível com o princípio da culpabilidade. Dentre outras razões porque a culpabilidade faz referência ao passado, ao fato cometido, enquanto que a periculosidade aponta para o futuro, às possibilidades de ulterior prática de fatos puníveis que se revelam na análise da personalidade do sujeito.”[7]

Por derradeiro, deve-se trazer à baila o princípio da correlação, segundo o qual a sentença deverá obrigatoriamente se vincular à acusação, não podendo, em hipótese alguma, extrapolá-la. Deve haver congruência entre a condenação e a imputação. Esse é o comando do “caput” do artigo 460 do Código de Processo Civil: “é defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado”.

Em suma, seja pela vedação inexorável da aplicação do “direito penal do autor”, bem como por não ter os antecedentes criminais correlação com o fato “sub judice”, não se pode, de forma alguma e sob pena de nulidade absoluta, fundamentar a tese acusatória, durante a sustentação oral perante o Conselho de Sentença, nos antecedentes criminais do acusado, requerendo, assim, sua condenação. São as provas constantes nos autos que deverão formar a opinião dos jurados e, tendo o Estado – Polícia e Ministério Público – fracassado na produção de tais provas para levar o julgamento a um veredicto condenatório, não poderá valer-se de subterfúgios para tal mister, no caso, a exposição dos antecedentes que ostenta o acusado.

Logo, conclui-se que uma interpretação “extensiva” do artigo 478 do Código de Processo Penal, nos levará a incluir no rol de vedações também os antecedentes criminais do réu, devendo, inclusive, a Folha de Antecedentes Criminais e as respectivas Certidões Criminais, quando requeridas, serem encartadas em autos apartados para utilização exclusiva do Juiz Presidente, tão somente, em casos de condenação, para aplicação da pena, não podendo delas se valer ou fazer menção o órgão acusador.

 

 

 


[1] ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. 7.ed. São Paulo: Revista dosTribunais, 2008. v.1, p.107.

[2] BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 9.ed. Rio de Janeiro: Renavan, 2004, p.93-94.

[3] Nucci, Guilherme de Souza. Júri: princípios constitucionais. 1 ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999, p. 158.

[4] Gomes, Luiz Flávio e Vigo, Rodolfo Luiz. Do Estado de direito constitucional e transnacional: riscos e precauções: (navegando pelas ondas evolutivas do Estado, do direito e da justiça). 1 ed. São Paulo: Premier Máxima, 2008, p. 104-105.

[5] Bianchini, Alice; Molina, Antonio García-Pablos de; Gomes, Luiz Flávio. Direito penal: introdução e princípios fundamentais. 2 ed. São Paulo: RT, 2009, p. 221.

[6] Op. cit., p. 94.

[7] Op. cit., p. 381.

Teorias Precipitadas

Por Alexandre de Sá Domingues (JUNHO/2008)

Diante dos últimos acontecimentos que envolveram as investigações do crime que vitimou a garotinha Isabella Nardoni, vale a pena fazermos uma pequena reflexão acerca dos motivos que levaram a imensa comoção social que pudemos assistir.

Numa análise imparcial dos acontecimentos, notamos que muito se falou e se concluiu, sem que ao menos os trâmites legais fossem respeitados, principalmente se levarmos em conta que vigora em nosso Direito Penal o princípio da Presunção de Inocência[i], segundo o qual, ninguém pode ser considerado culpado, senão após o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória.

Não se trata de uma defesa cega dos principais suspeitos da prática desse hediondo crime, mas de uma defesa constitucional dos acusados, que podem ser culpados ou inocentes, dependendo das conclusões do processo.

Num primeiro momento poderíamos questionar a postura da imprensa, que viu no caso uma oportunidade de elevação considerável dos índices de audiência, dado o interesse que se despertou na opinião pública. De outro lado poderíamos atribuir tais fatos a exposição exagerada das primeiras investigações realizadas pela Polícia, que quase que imediatamente concluíram pela responsabilidade do casal. Mas o que dizer da postura do Ministério Público, ou pelo menos do Promotor designado que antes mesmo de encerradas as investigações já deixava claro qual eram as suas conclusões sobre o caso.

No entanto vale considerar que essas conclusões ecoaram na opinião pública, o que por muitos foi chamado de comoção social; mas como explicar o fato de que diariamente são cometidos crimes muito semelhantes e alguns até com mais crueldade, e não gera na população, praticamente nenhum tipo de mobilização ou comoção?

É inquestionável que a população tem o direito à informação, e a imprensa deve ser livre para divulgá-la, mas a dúvida que queremos suscitar é a seguinte: O que é informação? Será que se pode chamar de informação, conclusões parciais e unilaterais a respeito de casos tão complexos?

Como se sabe, durante as investigações, as provas não são obtidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, e talvez por essa razão devêssemos interpretar o sigilo previsto no art. 20 do Código de Processo Penal[ii], levando em conta a força que a Mídia exerce, hoje, sobre a opinião pública, evitando-se assim a execração pública dos acusados, matéria de interesse público. A preservação do sigilo evitaria a redução das linhas de investigação, fato que evidentemente ocorre a partir do momento em que se lançam na Mídia ilações e presunções de culpa, ficando praticamente inviabilizada mudança no rumo da investigação, pois dificilmente alguém admitiria ter se equivocado em sua análise preliminar.

O fato é que somos falíveis. Mas a efemeridade da notícia, força a conclusões rápidas e muitas vezes precipitadas, e mesmo que as primeiras conclusões se mostrem insubsistentes, será tarde demais, pois a sociedade já formou seu juízo de valor.

Diante dos altos índices de violência, a sociedade aceita com muita naturalidade a violação dos direitos individuais dos acusados; verdadeiramente já está em atividade em nosso meio o chamado Direito Penal do Inimigo[iii], e nos parece que este inimigo é eleito pela Mídia com a anuência dos órgãos policiais e mais gravemente pelos representantes do Ministério Público.

Em sua obra Direito Penal do Inimigo: noções e críticas, Günther Jakobs faz a dissociação entre o cidadão de bem e o inimigo, onde, o primeiro pode até infringir alguma norma, mas os seus direitos de cidadão-acusado serão preservados. Já o inimigo não é vinculado às normas de direito, e sim à coação que, segundo o autor, é a única forma de combater a sua periculosidade.

O maior problema desta teoria é que em um Estado com Instituições suscetíveis à altos índices de corrupção, e com atitudes pautadas na vaidade desses mesmos representantes, qualquer pessoa pode ser eleita como inimigo, e pela afronta às suas garantias dificilmente poderá provar que os fatos contra si alegados não são verdadeiros.

Entendemos que a exposição das investigações na Mídia, cria presunções tão fortes, que se inverte a lógica processual, ou seja, passa a valer a presunção de culpa, e para se defender o acusado tem que provar sua inocência, em absoluta inversão do ônus da prova.[iv]

Não deve haver distinção entre acusado e cidadão, aquele que é acusado deve ter preservada a presunção de inocência, e não pode ser sumariamente condenado pela sociedade.

Casos de repercussão são verdadeiros pratos cheios para a imprensa que busca elevar seus índices de audiência, palanque para a vaidade de autoridades e políticos demagogos, que ao darem suas opiniões preocupam-se em não contrariar as presunções já existentes, evitando se tornar impopulares, se curvando aos apelos da Mídia.

Nesse ponto, entendemos que a Ordem dos Advogados do Brasil, tem um papel fundamental, na defesa do estado de presunção de inocência. Esta Instituição tem importante papel a desempenhar no amadurecimento da democracia, seus dirigentes não podem ceder às pressões da Imprensa e da “Opinião Pública”, seus representantes devem, corajosamente, defender o equilíbrio dos discursos. Tal papel não é exclusividade dos advogados, muitas vezes isolados na defesa de seus clientes.

A quem interessa o sensacionalismo[v] com que são tratados os casos criminais? Além da imprensa, certamente os órgãos políciais, ao apresentar culpados pelos crimes, melhoram sua imagem, tão manchada por denúncias de corrupção, que frequentemente vem a público, como nos casos recentes de afastamento do Secretário da Segurança Pública do Estado de São Paulo e da Prisão do ex-Secretário de Segurança Pública do Estado do Rio de Janeiro.

Quem ganha com a demonização dos advogados e dos acusados? Por certo não é a sociedade, que é levada a concluir que o problema da violência está relacionado ao elevado número de garantias e recursos aos acusados; essa mesma sociedade é levada a se esquecer da absoluta ausência de políticas públicas nas áreas de educação, esportes, formação profissional e criação de postos de trabalho. A sociedade é levada a ignorar a falência do sistema carcerário que não recupera ninguém, servindo como incremento da violência.

Em recente pesquisa o Datafolha[vi] concluiu que 70% dos entrevistados consideravam que a Polícia teve desempenho bom ou ótimo no caso Isabella Nardoni.

Em suma, devemos refletir sobre o papel das garantias penais e decidir se elas devem ou não ser mitigadas, cedendo às pressões da opinião pública, cada vez mais manipulada e descartável. O famoso Escritor Alemão Johann Wolfgang von GOETHE[vii], falecido em 1932, já demonstrava preocupação com as teorias precipitadas e com a opinião da maioria, conforme reproduzimos a seguir trechos de sua obra.

A Repugnância Pela Maioria

Nada é mais repugnante que a maioria. Porque a maioria é constituída por uns quantos precursores dotados de grande força, por tratantes que se acomodam, por fracos que se vão assimilando e pela massa que se deixa arrastar sem saber minimamente o que quer.

Johann Wolfgang von Goethe, in ‘Máximas e Reflexões’

Teorias Precipitadas

É vulgar uma teoria ser resultado da precipitação de um entendimento impaciente que, desejoso de se ver livre dos fenômenos, os substitui por imagens, conceitos, ou com freqüência por meras palavras. Pressente-se, e por vezes vê-se até com clareza, que se trata apenas de expedientes. Mas não é sabido que a paixão e o partidarismo se deixam atrair pelos expedientes? E com toda a razão, porque tanta falta lhes fazem.

(…) Avançar precipitadamente para o fim a alcançar, sem refletir sobre os meios. Como se, para poder ajudar tão cedo quanto possível uma criança de berço, lhe quiséssemos matar o pai.

Se atentarmos em certos problemas de Aristóteles ficamos surpreendidos com o dom de observação e com a imensidade de coisas que não escapavam ao olhar dos gregos. E contudo cometiam o erro da precipitação, já que saltavam imediatamente dos fenômenos para a explicação, de onde resultaram formulações teoréticas totalmente inadequadas. Trata-se todavia de um erro geral que ainda hoje continua a ser cometido.

Johann Wolfgang von Goethe, in ‘Máximas e Reflexões’

[i] Dispõe o inciso LVII do art. 5o da Constituição Federal de 1988: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

[ii] Art. 20 “A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.”

[iii] Direito penal do inimigo é uma teoria enunciada por Günther Jakobs, um doutrinador alemão que sustenta tal teoria (Feindstrafrecht, em alemão) desde 1985, com base nas políticas públicas de combate à criminalidade nacional e/ou internacional.

[iv] Art. 156 – A prova da alegação incumbirá a quem a fizer; mas o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

[v] Sensacionalismo é geralmente o nome dado a um tipo de postura editorial adotada regular ou esporadicamente por determinados meios de comunicação, que se caracteriza pelo exagero, pelo apelo emotivo e pelo uso de imagens fortes na cobertura de um fato jornalístico.

[vi] Os dados são de pesquisa do instituto Datafolha feita em 15 de maio com 1.087 pessoas maiores de 16 anos na cidade. A margem de erro é de três pontos percentuais para mais ou para menos.

[vii] Johann Wolfgang von Goethe (Frankfurt am Main, 28 de Agosto de 1749 — Weimar, 22 de Março de 1832) foi um escritor alemão, além de cientista, filósofo e botânico. Como escritor, Goethe foi uma das mais importantes figuras da literatura alemã e do Romantismo europeu, nos finais do século XVIII e inícios do século XIX. Juntamente com Friedrich Schiller foi um dos líderes do movimento literário romântico alemão Sturm und Drang. Como botânico descreveu a Planta Primordial, em sua obra “A Metamorfose das Plantas”.[vii]